Diritto di Recesso tra Codice Civile e Codice di Consumo

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diritto di recesso

Questo excursus sul Diritto di Recesso ha lo scopo di fissare, in via definitiva, tutte le caratteristiche e le peculiarità di questo particolare diritto. Vediamo da dove trae origine e a che punto siamo.

Il contratto della storia del Diritto Civile

Il contratto occupa una posizione dominante nel moderno diritto civile. Esso assolve una funzione diversa e ben più rilevante rispetto a quella che aveva svolto nelle epoche precedenti. Questo partendo dal diritto romano fino alle codificazioni dell’Ottocento. Nella moderna società industriale il contratto diventa lo strumento caratteristico dell’attività imprenditoriale, diretta alla produzione e alla circolazione della ricchezza.

Con il contratto l’imprenditore si procura gli strumenti di produzione, provvedendosi dei capitali, delle merci e della forza lavoro che gli sono necessari. Infine colloca sul mercato i prodotti finiti che spesso arrivano al consumatore finale solo al termine della distribuzione commerciale.

Il contratto, in altri termini, rappresenta la figura giuridica intorno alla quale si incentra l’economia globale e la formazione di un diritto transnazionale. Il crescente allargamento dei mercati oltre il confine degli Stati e fuori dall’ambito di applicazione del diritto sta dando luogo alla formazione di regole giuridiche uniformi.

Queste regole sono destinate a regolare i rapporti commerciali transnazionali.

Il contratto è, dunque, l’accordo di due o più parti destinato a produrre effetti giuridici. Il contratto è, come atto, fonte di obbligazioni e, reciprocamente, di diritti delle parti; l’esercizio dei diritti e l’adempimento delle obbligazioni che nascono dal contratto è il rapporto contrattuale.

Il MUTUO DISSENSO

Per sciogliere il contratto occorre un nuovo atto di autonomia contrattuale, uguale e contrario al precedente. È necessario, in linea di principio, il cosiddetto mutuo dissenso (articolo 1372, comma 1 c. c.), ossia un nuovo accordo tra le parti diretto ad estinguere il già costituito rapporto contrattuale. Il mutuo dissenso è una figura contrattuale a se stante, che non partecipa del tipo contrattuale cui appartiene il contratto da risolvere. Lo si può definire come il contratto avente la funzione, riconosciuta dall’articolo 1372 come meritevole di tutela di risolvere un precedente contratto. 

Lo scioglimento per mutuo dissenso vale, perciò, a liberare le parti dal contratto disciolto dalle obbligazioni con esso assunte. Nel contempo discioglie la responsabilità per il loro inadempimento e consente loro di ripetere le prestazioni già eseguite, siccome non dovute. 

Il DIRITTO DI RECESSO

Il contratto può però consentire ad una delle parti o a entrambe la facoltà di sciogliere il contratto con il recesso unilaterale (art. 1371 c. c.), in deroga al principio per il quale il contratto non può essere sciolto se non per mutuo consenso (art. 1372 c.c.).

Questo è l’atto unilaterale di una parte e non richiede l’accettazione dell’altra. In sostanza: basta soltanto che venga portato a sua conoscenza e produce l’effetto di sciogliere il contratto secondo la regola propria degli atti unilaterali nel momento stesso in cui viene comunicato.

Tuttavia qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita (art. 1373, comma 3 c.c.), salvo patto contrario (art. 1374 comma 4 c.c.).

In presenza di una simile stipulazione e in assenza di patto contrario la dichiarazione di recesso è sottratta alla regola dell’articolo 1337 c.c.

La sua comunicazione alla controparte, quindi, non produce effetto estintivo del contratto se non è accompagnata dalla dazione del corrispettivo pattuito. Il vincolo contrattuale non si scioglie se non a seguito della dazione. 

Naturalmente se il contratto dal quale si recede ha forma scritta ad substantiam anche la dichiarazione di recesso deve assumere questa forma.

La giurisprudenza sottopone la validità della clausola che introduce la facoltà di recesso ad una condizione molto rigorosa:

deve essere previsto il termine entro il quale il recesso può essere esercitato, giacché altrimenti, l’efficacia del contratto resterebbe indefinitamente subordinata all’arbitrio della parte titolare di tale diritto, con conseguente irrealizzabilità delle finalità perseguite con il contratto stesso”.

Nei contratti a esecuzione istantanea e in quelli a esecuzione differita la facoltà di recesso può essere esercitata, salvo patto contrario, solo prima abbia avuto un principio di esecuzione.

Al contrario nei contratti a esecuzione continuata e periodica il recesso è possibile anche se è già iniziata l’esecuzione del contratto ma non ha effetto per le prestazioni eseguite o già eseguite o in corso di esecuzione. 

In ogni caso il recesso scioglie il rapporto contrattuale senza effetto retroattivo. Questo avviene perché il contratto conserva piena efficacia per tutto il tempo anteriore alla data di efficacia del recesso. Ciò vuol dire che le parti non possono pretendere la restituzione di ciò che fino a quella data hanno prestato. 

È bene precisare che il codice civile è ispirato a un principio di sfavore per i rapporti contrattuali perpetui che vincolano le parti per tutta la loro esistenza. Ma in virtù dell’esistenza dell’autonomia contrattuale anche l’accettazione di un vincolo perpetuo rappresenta una libera scelta concessa al singolo, all’ammissibilità della quale si oppongono anche esigenze di protezione dell’interesse generale.

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TERMINE FINALE MASSIMO E RECESSO LEGALE

Per soddisfare le diverse esigenze la legge utilizza due figure: il termine finale massimo, il recesso legale.

Per alcuni contratti a esecuzione continuata o periodica è considerato requisito essenziale del contratto la previsione di un termine massimo di durata. Un esempio è nel canone di locazione che non può durare oltre trent’anni.

In altri casi, invece, è ammessa una durata a tempo indeterminato, ma riconoscendo alle parti la facoltà di recesso.

Bisogno al riguardi distinguere due forme di recesso:

  1. il recesso ad nutum, ovvero puro e semplice, concesso alla parte quale mero atto di autonomia del singolo che non richiede giustificazione; 
  2. il recesso per giusta causa che richiede, al contrario, di essere giustificato dal contraente che recede. Può, ad esempio, recedere dal contratto di lavoro solo per giusta causa il datore di lavoro.

Il recesso ad nutum anche se immotivato non può essere arbitrario e può essere sottoposto a controllo giudiziario sotto il profilo dell’abuso del diritto essendo onere di chi l’ha subito di provare il suo abusivo esercizio.

Il recesso, quindi, consente ad una delle parti di sottrarsi agli obblighi derivanti dal contratto, sciogliendo così l’accordo. Anche quando non è la legge a stabilirlo direttamente, in genere viene prevista una caparra (definita penitenziale) da versare anticipatamente per la facoltà di recesso concessa; se, al contrario, occorre pagare solamente dopo il recesso, si parlerà di multa penitenziale.

Il Dibattito giurisprudenziale in merito al Diritto di Recesso

La Corte di Cassazione con sentenza n. 20106/2009 ha reputato sindacabile l’esercizio del diritto di recesso riconosciuto dal contratto, dovendosi valutare se l’atto di autonomia negoziale con cui si esercita il recesso non sia stato posto in essere con modalità tali da arrecare al destinatario un vulnus sproporzionato rispetto all’interesse perseguito dal recedente. 

La Suprema Corte ha sostenuto che: 

si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie e irrispettose del dovere di buona fede e correttezza, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della contro parte contrattuale.

Ricorrendo tali presupposti è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale a prescindere dall’esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che ciò costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell’individuo o dell’imprenditore, giacché ciò che è censurato in tal caso non è l’atto di autonomia ma l’abuso di esso”.

Ha rilevato, quindi, che

“disporre di un potere non è condizione sufficiente di un suo legittimo esercizio se, nella situazione data, la patologia del rapporto può essere superata facendo ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti in modo più proporzionato.”

 La buona fede in sostanza serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione. 

In questa prospettiva, la buona fede costituisce uno strumento, per il giudice finalizzato al controllo anche in senso modificativo o integrativo, dello statuto negoziale; ciò come garanzia di contemperamento degli opposti interessi.

IL CONSUMATORE E I SUOI DIRITTI

Il consumatore, parte debole del mondo dell’economia, è colui che subisce i pro e i contro dell’economia. 

Il consumatore diventa parte di un contratto quando acquista un bene o un servizio su proposta del venditore.

Eccezioni a parte il venditore accetta il prezzo, condizioni, modalità, tipologia di pagamento e molto altro e se non dovesse essere soddisfatto potrebbe rivolgersi ad un altro venditore.

Il venditore, dunque, gode di una posizione migliore rispetto a quella del consumatore rappresentando la parte forte de contratto di vendita in quanto decidendo come può muoversi nel mercato controlla meglio le trattative.

Il tenore letterale dell’articolo 3, comma 1, lettera a), D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del Consumo) fonda la qualifica di “consumatore” sulla ricorrenza di due requisiti, l’uno soggettivo consistente nell’essere, lo stesso, una persona fisica e, l’altro oggettivo, ravvisabile nell’agire per scopi non riconducibili ad un’attività professionale.

In via preliminare, occorre precisare come questa sia una definizione di carattere generale di “consumatore”, ma non univoca tanto che se ne trovano differenti all’interno dello stesso codice del consumo (ad esempio all’articolo 18, lettera a).

La nozione di consumatore non è uno status di carattere universale ma è, al contrario, una condizione variabile e relativa.

La legge è portata a tendere la mano al consumatore e a tutelarlo il più possibile soprattutto in questo periodo storico che vede la tecnologia prendere il sopravvento.

Molti, infatti, non potrebbero immaginare la propria esistenza senza uno smartphone e la connessione internet sempre presente. I progressi compiuti, ovviamente, si sono riflessi anche nel mondo del diritto.

Oggi, per poter stipulare un contratto non è più necessaria la presenza fisica dei contraenti essendo sufficiente una telefonata o un semplice click con il mouse.

Ormai anche la maggior parte degli acquisti avvengono su sore online dove si può trovare ogni cosa.

Tutto è molto più veloce: entri in una pagina web, visualizzi, selezioni e acquisti.

Tuttavia, più facile è concludere un accordo più risulta necessario che sia possibile un recesso dal contratto.

Spesso gli acquisti prendono la mano e diventano sempre più selvaggi rischiando di far incorrere l’ipotetico consumatore in errore comportando delusione per ciò che viene recapitato a casa.

La legge tende la mano al consumatore che, dopo aver stipulato il contratto, vorrebbe tornare sui suoi passi e recedere dal negozio giuridico: si tratta del diritto di ripensamento, che consente di sottrarsi al contratto appena sottoscritto. 

Il Diritto di Recesso e il Diritto di Ripensamento

Come detto nei precedenti paragrafi, il recesso può essere previsto all’interno delle condizioni contrattuali oppure stabilito per legge.

Il diritto di ripensamento è un’ipotesi di recesso legale, cioè di recesso che l’ordinamento concede alle parti che sottoscrivono un contratto in veste di consumatori.

Il diritto di ripensamento viene concesso al ricorrere di determinate condizioni:

  1. il consumatore deve poter essere qualificato come consumatore;
  2. il contratto sia stipulato a distanza (ad esempio attraverso internet o al telefono) o al di fuori dei locali commerciali.

Il diritto di ripensamento, in altre parole, consente il recesso del contratto nel caso in cui il consumatore ha stipulato il contratto a distanza.

Come funziona questo diritto di recesso?

La prassi è molto semplice: entro quattordici giorni dalla ricezione della merce oppure, nell’ipotesi di contratto di servizi, dalla sottoscrizione dello stesso, il consumatore è libero di poter tornare sui suoi passi e recedere dal contratto.

Vantaggio indiscutibile è che si tratta di un recesso assolutamente libero perché il consumatore non è tenuto a giustificare nulla, né tantomeno dovrà sostenere un costo in quanto tutto dovrà essere rimborsato.

Al fine di dare buon esito alla procedura e, di conseguenza, esercitare il diritto di ripensamento il consumatore deve comunicare alla controparte la sua volontà. Lo farà inviando una lettera raccomandata con avviso di ricevimento nella quale dovrà dire che intende avvalersi del diritto di recesso.

L’azione dovrà avvenire entro 14 giorni come previsto dalla legge.

Difronte a tale comunicazione, la controparte non potrà obiettare nulla e sarà tenuta a sciogliere il contratto.

Il recesso dal contratto in virtù del diritto di ripensamento può essere esercitato per ogni tipo di contratto stipulato a distanza. Ciò significa che è possibile recedere sia da una compravendita (ad esempio un acquisto su Amazon), che da una fornitura (stipula di un contratto con l’Enel o il Diritto di Recesso Vodafone).

Ne segue che il diritto di ripensamento può essere esercitato a prescindere della tipologia contrattuale posta in essere.

Differenza imprescindibile riguarda il momento dal quale decorre il termine di quattordici giorni per poter recedere. La regola vuole che:

“nel caso di acquisti di beni il periodo comincia a decorrere dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso materiale dell’oggetto.”

Nell’ipotesi in cui la controparte non comunica immediatamente il diritto di ripensamento del recedente, il periodo di recesso termina dopo dodici mesi dopo la fine del recesso iniziale.

In pratica: se il venditore non informa chiaramente il consumatore della possibilità di recedere entro quattordici giorni senza la previsione di alcuna penalità, il diritto di recesso si espande a dodici mesi.

Al contrario, se l’altra parte informa della possibilità del diritto di recesso non subito ma entro dodici mesi dalla conclusione del contratto, il periodo di recesso libero termina quattordici giorni dopo il giorno che ha ricevuto l’informazione.

Pertanto, in relazione a quanto detto, si può ben dire che il consumatore è un “personaggio” molto importante nella storia contemporanea perché a lui è finalizzata in ultima istanza tutta l’attività economica di un paese. Il livello e la qualità di consumo che riesce a raggiungere sono indicatori di benessere oltre che strumento di appartenenza sociale.

Il diritto di recesso e il diritto di ripensamento rappresentano, quindi, strumenti indispensabili attraverso cui è possibile far valere i diritti e gli interessi del cittadino. In questo caso il cittadino è inteso come fruitore di beni materiali e servizi per uso privato. Questo al fine di reprimere i comportamenti fraudolenti messi in atto da produttori e commercianti nocivi per gli interessi degli acquirenti.

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