Concordato Legge Fallimentare: cosa dice l’articolo 186 bis?

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L’istituto del concordato con continuità aziendale è espressione del favor del legislatore per la prosecuzione dell’attività imprenditoriale. L’attività, però, dovrà essere accompagnata da una serie di cautele inerenti il piano. L’intento è quello di evitare il rischio di un aggravamento del dissesto ai danni dei creditori.

La continuazione dell’attività deve essere funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori stessi.

L’articolo 186 bis della Legge Fallimentare è volto a incentivare le imprese in crisi a denunciare la propria situazione di difficoltà economica e finanziaria. Il fine è quello di raggiungere, sotto il controllo dell’Autorità giudiziaria, una soluzione regolamentate che consenta la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa, garantendo, nel contempo, i diritti dei creditori.

L’ammissione dell’impresa alla procedura di concordato non determina necessariamente la cessazione della continuità aziendale diversamente da quanto avviene nel fallimento.

Che cos’è il fallimento?

Il fallimento è un istituto che trova la propria compiuta e minuziosa disciplina nel Regio Decreto n 267 del 1942.Parliamo della Legge meglio nota come Legge Fallimentare. Si tratta di una procedura concorsuale liquidativa nata per la regolazione della crisi dell’impresa quando ci sono dei presupposti oggettivi e soggettivi bene delineati.

La procedura fallimentare è riservata ad imprenditori medio piccoli.

Per le imprese di più ampia dimensione si sono pensate e affermate altre forme di regolazione della crisi di impresa quali:

  • la liquidazione coatta amministrativa 
  • l’amministrazione straordinaria.

Legge Fallimentare aggiornata: cos’è il concordato con continuità aziendale?

Il legislatore è intervenuto al fine di disciplinare il concordato con continuità aziendale con il recente decreto legge 22 giugno 2012 n. 83 convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 134 che ha introdotto l’articolo 186 bis della legge fallimentare.

Secondo l’articolo 186 bis la continuità aziendale sussiste quando il piano di concordato prevede:

  1. La prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore;
  2. La cessione dell’azienda in esercizio;
  3. Il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione.

Pertanto si ha riferimento alla circostanza che l’attività aziendale non venga meno. Ciò indipendentemente da eventuali mutamenti della titolarità dell’azienda e delle modifiche della forma giuridica del soggetto che esercita l’attività.

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Vediamo nel dettaglio

Per capire differenze tra concordato fallimentare e preventivo è necessaria una premessa.

Il concordato con continuità aziendale prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.

Va detto, inoltre, che con questo recente intervento il legislatore ha subordinato l’ammissibilità al concordato a una serie di cautele, ovvero:

  • alla prova che la continuità sia giudicata come funzionale al maggior soddisfacimento dei creditori
  • che sia sostenibile sul piano economico-finanziario.

Inoltre, una volta accertata la convenienza della continuità aziendale, il legislatore ha previsto una disciplina di favore per agevolarne il buon esito.

Requisiti per la continuità aziendale

Per poter accedere al concordato con continuità aziendale è fondamentale che la relazione del professionista chiamato a verificare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, attesti anche che la prosecuzione dell’attività sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Al professionista si chiede la comparazione tra il tasso di comparazione che potrebbe essere ottenuto con il concordato liquidatorio e quello che è possibile ottenere con il concordato con continuità aziendale.

In altri termini:

  • il confronto tra uno scenario in cui vi è cessazione dell’attività
  • e un contesto in cui invece c’è la prosecuzione dell’attività.

L’articolo 186 bis della legge fallimentare può essere applicato anche nel caso del cosiddetto concordato con continuità indiretta ovvero nell’ipotesi di sfidamento della gestione ad un altro imprenditore.

Questa ipotesi è ben vista dal legislatore perché ritiene che potrebbe essere migliore la prospettiva di salvaguardia dei livelli occupazionali.

Cos’è il concordato misto?

Va ricordato, poi, che l’art 186 bis della legge fallimentare può essere applicato anche nell’ipotesi in cui vi sia una liquidazione dei beni non funzionali all’attività e la prosecuzione dell’attività con parte del patrimonio non dismesso.

Si tratta del concordato misto che porta con se il problema della disciplina da seguire:

  • quella del concordato con continuità
  • quella del concordato liquidatorio.

Il quesito viene risolto dando prevalenza alla continuità salvo le ipotesi in cui la continuità appaia non conveniente e sia pretestuosa.

Concordato e Risorse Finanziarie necessarie

È la stessa norma a richiedere l’indicazione delle risorse necessarie e le relative modalità di copertura delle spese da affiancare al conto economico.

La mancata copertura delle esigenze finanziarie può condurre a una situazione di illiquidità con una conseguente insolvenza.

Pertanto si deve fare in modo che il piano di prosecuzione non sia vanificato da una ipotetica situazione di illiquidità.

La liquidità, infatti, è necessaria per assolvere alle obbligazioni che saranno man mano assunte.

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La convenienza come presupposto di ammissibilità al concordato di continuità aziendale

La lettere b) del co. 2 dell’articolo 186 bis prescrive al perito di attestare che il piano sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Suddetta formula sembra relativamente ambigua. Infatti non chiarisce se:

  • il grado di soddisfazione deve essere valutato in maniera oggettiva in relazione alla massa dei creditori,
  • il grado di soddisfazione deve essere valutato in maniera soggettiva riferendolo alle ragioni di ciascuno di questi.

Sembra preferirsi una impostazione di tipo oggettivo in quanto la considerazione degli interessi di ciascun creditore si risolverebbe in una operazione relativamente impossibile per l’esperto.

La norma in questione lascia aperto anche un altro problema fondamentale relativo all’identificazione del termine di paragone da utilizzare al fine di pervenire ad un giudizio di convenienza.

Alcuni hanno sostento come il professionista è chiamato ad accertare la sussistenza di una convenienza assoluta della proposta rispetto alle altre opzioni concretamente praticabili dal debitore. Altri hanno ritenuto di dover prendere in considerazione solo l’alternativa fallimentare. Altri ancora hanno abbracciato la prospettiva del concordato liquidatorio.

La prima tesi, senza dubbio, va respinta perché renderebbe impraticabili le operazioni assegnate al perito. Al contrario: è preferibile l’interpretazione che assume come termine comparativo solo la liquidazione fallimentare.

I contratti nel concordato di continuità aziendale

L’articolo 186 bis della legge fallimentare distingue i contratti fra quelli con controparti private e quelli con la pubblica amministrazione.

  • Per i contratti con controparti private si considerano inefficaci quelle clausole che prevedono la risoluzione per effetto dell’apertura della procedura;
  • Per i contratti con la pubblica amministrazione, invece la prosecuzione del rapporto viene subordinata al fatto che il professionista designato dal debitore per le attestazioni ne verifichi la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento dell’imprenditore.

Lo stesso articolo, inoltre, consente la partecipazione a procedure di affidamento di nuovi contratti pubblici a patto che l’esperto possa verificare la conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità dell’imprenditore di adempiere.

Finanziamenti all’impresa in concordato con continuità aziendale

Il legislatore con l’articolo 182 quinquies ha esplicitamente previsto una serie di ipotesi nelle quali i finanziamenti erogati in funzione della continuità aziendale sono prededucibili favorendo in tal modo i rapporti creditizi di nuova opera.

  • Una prima ipotesi è legata ai finanziamenti funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale.
  • una seconda ipotesi è legata a ulteriori esigenze di ottenimento di finanziamenti in mancanza delle ragioni di urgenza per la cui prededucibilità si richiede la verifica del complessivo bisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione.

In altre parole: la distinzione tra fattibilità economica e giuridica risente di particolari criticità dovute agli aspetti specifici. Tali aspetti caratterizzano l’istituto concordatario e impongono un’accurata considerazione degli interessi in gioco e degli equilibri in atto tra i settori della crisi.

Per queste ragioni non è infondata la strada intrapresa da alcuni Tribunali i quali ribadiscono che la convenienza debba essere valutata solo dai creditori. Ciò al fine di garantire il massimo rispetto della par condicio creditorum.

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